Nowa regulacja dot. koncesji na roboty budowlane i usługi

W dniu 29 listopada b.r. została ogłoszona ustawa z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dziennik Ustaw z dnia 29 listopada 2016 roku, poz. 1920; dalej: „Ustawa”).

Ustawa zawiera rozbudowaną regulację dotyczącą tzw. umów koncesji na roboty budowlane i usługi – zarówno w zakresie postępowania o zawarcie umowy koncesji  jak i samej umowy. Celem uchwalenia Ustawy jest implementacja do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U.UE.L.2014.94.1 z dnia 2014.03.28, str. 1, z późn. zm.). Ustawa ma za zadanie zastąpić obowiązującą do tej pory ustawę z dnia 9 stycznia 2009 roku o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U.2015.113 tekst jedn.).

Czym jest umowa koncesji?

Zawarcie umowy koncesji jest jedną z dopuszczalnych form udzielania zamówień przez sektor publiczny – obok zawarcia umowy w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa p.z.p.”). Nowa Ustawa definiuje umowę koncesji jako umowę na podstawie której „zamawiający powierza koncesjonariuszowi wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami za wynagrodzeniem” (art. 3 ust. 1 Ustawy).

Od umowy dotyczącej zamówienia publicznego umowę koncesji odróżnia przede wszystkim podział ryzyka związanego z realizacją inwestycji pomiędzy zamawiającego i koncesjonariusza (wykonawcę). O ile w przypadku zamówienia publicznego to zamawiający ponosi ryzyko ekonomiczne związane z realizacją danej inwestycji, w przypadku umowy koncesji ryzyko to obciąża koncesjonariusza (wykonawcę, por. art. 3 ust. 3 Ustawy).

Jak wyjaśniono to w orzecznictwie „koncesja na świadczenie usług występuje wówczas, gdy ustalony sposób wynagrodzenia opiera się na uprawnieniu usługodawcy do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie oferowanych przezeń usług i oznacza, że ponosi on ryzyko związane z prowadzeniem działalności w tym zakresie” (wyrok Trybunał Sprawiedliwości z dnia 18 lipca 2007 roku, C-382/05).

Taki rozkład ryzyka wynika z powiązania wynagrodzenia wykonawcy z dochodami jakie będzie osiągał z tytułu eksploatacji wybudowanego przez niego obiektu budowlanego lub z tytułu wykonywania usług będących przedmiotem umowy koncesji. Wynagrodzenie wykonawcy w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane stanowi „wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością” (art. 3 ust. 2 pkt 1 Ustawy). W przypadku umowy koncesji na usługi wynagrodzenie wykonawcy z tytułu świadczenia usług i zarządzania tymi usługami stanowi „wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością” (art. 3 ust. 2 pkt 2 Ustawy).

Jak opisuje to Ustawa „Przez ponoszenie ryzyka ekonomicznego należy rozumieć sytuację, w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne.” (art. 3 ust. 4 Ustawy).

Odwołując się do przykładu – jeśli przedmiotem umowy koncesji będzie wybudowanie parkingu to koncesjonariusz będzie ponosił ryzyko związane z prowadzeniem działalności w zakresie prowadzenia tego parkingu. To koncesjonariusz musi zapewnić takie zarządzanie parkingiem, aby opłaty pobierane od użytkowników parkingu nie tylko pokryły koszty jego utrzymania, ale i zapewniły koncesjonariuszowi osiągnięcie zakładanego zysku. W przypadku gdy opłaty pobierane od użytkowników nie zapewnia pokrycia kosztów utrzymania parkingu, koncesjonariusz de facto nie uzyska wynagrodzenia z tytułu budowy parkingu.

Jakie zmiany wprowadza nowa Ustawa?

Ogłoszona Ustawa wprowadza szereg nowych regulacji dotyczących zawierania umów koncesji względem poprzednio obowiązującej ustawy z 2009 roku. Wśród istotnych zmian wprowadzanych Ustawą należy wymienić:

  1. Rozszerzenie katalogu podmiotów zobowiązanych do stosowania Ustawy – katalog ten ulegnie rozszerzeniu o zamawiających sektorowych przez co zostanie dostosowany do katalogu zamawiających zobowiązanych do stosowania ustawy p.z.p. (art. 2 pkt 11 Ustawy);
  2. Wprowadzenie progu stosowania Ustawy – Ustawa będzie stosowana w przypadku umów koncesji, których „szacunkowa wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 000 euro, ustaloną z zastosowaniem średniego kursu złotego w stosunku do euro określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa zamówień publicznych” (art. 4 Ustawy). Rozwiązanie jest spójne z progiem stosowania ustawy p.z.p. ( art. 4 pkt 8 ustawy p.z.p.);
  3. Wprowadzenie regulacji dot. sposobu szacowania wartości koncesji – poprzez odniesienie do całkowitego przychodu koncesjonariusza uzyskanego w okresie obowiązywania umowy, bez VAT, z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami, będących przedmiotem koncesji, powiększonego o wartość dostaw i usług towarzyszących takim robotom lub usługom (art. 6 ust. 1 Ustawy);
  4. Wprowadzenie katalogu umów koncesji, w odniesieniu do których nie stosuje się przepisów Ustawy (por. art. 5 ust. 1 Ustawy);
  5. Wprowadzenie trzech trybów postępowania o zawarcie umowy koncesji – zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy „Zamawiający może przeprowadzić postępowanie o zawarcie umowy koncesji, w którym:
  6. w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji, albo
  7. w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji, a następnie zaprasza do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert wykonawców, którzy spełniają kryteria kwalifikacji; przepis ust. 5 stosuje się, albo
  8. przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, a następnie zaprasza ich do składania ofert”.
  9. Uregulowanie szeregu kwestii związanych z przebiegiem postępowania o zawarcie umowy koncesji – Ustawa przewiduje regulację dot. umorzenia postępowania, publikacji ogłoszenia o koncesji, opisu przedmiotu koncesji, wykluczeniem wykonawcy (koncesjonariusza) z postępowania o zawarcie umowy koncesji (por. art. 12 – 41 Ustawy);
  10. Usunięcie regulacji dot. maksymalnego czasu na jaki mogła być zawarta umowa koncesji – zgodnie z Ustawą umowa koncesji może zostać zawarta na czas oznaczony przy czym w przypadku umowy koncesji zawartej na czas dłuższy niż 5 lat, czas trwania umowy koncesji nie może przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji (por. art. 45 ust. 1 i 2 Ustawy);
  11. Uregulowanie sytuacji, w której dopuszczalne jest wprowadzenia zmian do umowy koncesji (por. art. 46 ust. 1 Ustawy);
  12. Wprowadzenie możliwości rozwiązania umowy koncesji przez zamawiającego gdy: (i) zmiany umowy koncesji dokonano z naruszeniem zasad określonych w art. 46 ust. 9 Ustawy (tj. dokonano zmiany umowy koncesji poza ramami określonymi w art. 46 ust. 1 Ustawy); (ii) koncesjonariusz w chwili zawarcia umowy koncesji podlegał wykluczeniu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 1 lub 2 Ustawy; lub (iii) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że państwo polskie uchybiło zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy traktatów i dyrektywy 2014/23/UE, z uwagi na to, że zamawiający zawarł umowę koncesji z naruszeniem przepisów prawa Unii Europejskiej (por. art. 47 ust. 1 Ustawy);
  13. Wprowadzenie regulacji przewidującej unieważnienie umowy koncesji – Umowa koncesji podlega unieważnieniu gdy: (i) zamawiający zawarł umowę koncesji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o koncesji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia ogłoszenia o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych, chyba że ustawa dopuszcza taką możliwość; (ii) umowa koncesji została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 41 ust. 1 Ustawy (przepis ten przewiduje, że zamawiający zawiera umowę koncesji po upływie 10 dni od dnia przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli informacja ta została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni, jeżeli została przekazana w inny sposób) albo zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ustawy p.z.p. (tj. zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze), jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; (iii) przedmiot umowy wykracza poza zakres przedmiotu umowy koncesji wskazany w dokumentach koncesji; lub (iv) w części wykraczającej poza określenie przedmiotu umowy koncesji w opisie przedmiotu koncesji, z uwzględnieniem art. 46 Ustawy (por. art. 49 ust. 1 Ustawy);
  14. Ustanowienie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych organem właściwym w zakresie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wśród kompetencji Prezesa UZP Ustawa wymienia: (i) opracowywanie, po zasięgnięciu opinii ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego oraz opiniowanie projektów aktów normatywnych dotyczących umowy koncesji; (ii) monitorowanie stosowania zasad zawierania umowy koncesji oraz upowszechnianie wyników monitorowania; (iii) przekazywanie na żądanie Komisji Europejskiej, nie rzadziej niż co 3 lata, sprawozdania z monitorowania (art. 52 Ustawy).
  15. Zmiana w zakresie środków zaskarżenia:
    1. odwołania wnoszone w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji prowadzonym na podstawie Ustawy będzie rozpatrywała Krajowa Izba Odwoławcza (por. art. 53 Ustawy). Do wnoszenia i rozpoznawania odwołań co do zasady zastosowanie znajdą odpowiednio przepisy działu VI rozdziału 2 Prawa zamówień publicznych, z wyjątkiem art. 180 ust. 2 (art. 54 ust. 2 Ustawy). Prawo do wniesienia odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy będzie przysługiwało wykonawcy, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 54 ust. 1 Ustawy).
    2. na wyrok lub postanowienie KIO kończące postępowanie odwoławcze stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Do postępowania toczącego się po wniesieniu skargi zastosowanie znajdą przepisy działu VI rozdziału 3 ustawy p.z.p. (art. 56 Ustawy).

Ustawa wejdzie w życie w terminie 14 dni od dnia jej ogłoszenia (poza przepisami wskazanymi w art. 72 Ustawy, które wchodzą w życie w dniu 1 stycznia 2017 roku). Z dniem wejścia w życie Ustawy uchylona zostanie poprzednia ustawa z dnia 9 stycznia 2009 roku. Jednakże do postępowań o zawarcie umowy koncesji wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie Ustawy oraz do umów koncesji zawartych w następstwie przeprowadzenia postępowań o zawarcie umowy koncesji wszczętych przed dniem wejścia w życie Ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 68 Ustawy).

Czy nowa regulacja wpłynie na atrakcyjność umów koncesyjnych?

Jak wynika z uzasadnienia projektu Ustawy, według danych własnych Ministerstwa Rozwoju od momentu wejścia w życie ustawy koncesyjnej z 2009 roku zawarto 63 umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi. Czas pokaże czy nowa regulacja wpłynie na zwiększenie popularności umów koncesyjnych.

Na atrakcyjność tej formy współpracy może wpłynąć ograniczenie finansowania inwestycji w Polsce ze środków pochodzących z funduszy UE jakie nastąpi po zakończeniu obecnej perspektywy 2014 – 2020. Niewątpliwie zmusi ono podmioty publiczne do poszukiwania alternatywnych metod finansowania inwestycji. Już dziś pojawiają się głosy, że powyższe może prowadzić do większej popularności stosowania tzw. partnerstwa publiczno-prywatnego. Podmioty publiczne poszukujące źródeł finansowania swoich inwestycji mogą skłonić się także ku szerszemu zastosowaniu umowy koncesyjnych ze względu na charakterystyczny dla tej umowy sposób określenia wynagrodzenia należnego wykonawcy oraz rozkład ryzyka, o których mowa powyżej.

 

Share This:

Dodaj komentarz