Czy zamawiający będą chętniej zawierać ugody z wykonawcami?

W ramach pakietu udogodnień dla przedsiębiorców Ministerstwo Infrastruktury przygotowało m. in. projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (projekt dostępny na http://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12287513/katalog/12366047#12366047). Projekt ustawy znajduje się obecnie na etapie konsultacji.

Wśród zmian jakie mają zostać wprowadzone ww. ustawą znalazła się propozycja wprowadzenia do ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o dyscyplinie finansów publicznych nowej regulacji dotyczącej możliwości rozstrzygania przez jednostki sektora finansów publicznych spraw spornych w drodze ugody.

Jak wynika z projektowanego art. 54 a ustawy o finansach publicznych „Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla jednostki korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Ocena skutków ugody nastąpi przy uwzględnieniu okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanych kosztów postępowania”.

Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy celem projektowanego rozwiązania jest „racjonalizacja działań podmiotów publicznych na wzór podmiotów prywatnych, które dysponują faktyczną możliwością wyboru sposobu zakończenia sporu (rozstrzygnięcie sądu, ugoda) po uwzględnieniu wszystkich możliwych skutków, nie tylko prawnych, ale i ekonomicznych”.

Projektowana regulacja ma zmienić istniejący stan, w którym „podmioty dysponujące środkami publicznymi, przede wszystkim z obawy przed zarzutem nienależytej dbałości o finanse publiczne, nie korzystają z możliwości zakończenia sporu w drodze ugody i prowadzą spór aż do wyczerpania wszystkich dostępnych środków zaskarżenia. Przyczyną takiego stanu rzeczy jest niewłaściwe podejście do zasad gospodarowania środkami publicznymi, zakładające, że w każdej sprawie spór musi zostać rozstrzygnięty w drodze wyroku przez sąd powszechny albo arbitrażowy. Dotyczy to także przypadków, gdy podmioty publiczne spodziewają się albo są wręcz pewne, że proces przegrają” (str. 2 uzasadnienia projektu ustawy).

Odnosząc się do uzasadnienia projektu ustawy nie sposób nie zgodzić się z postawioną w nim diagnozą obecnego stanu. Przypadki, w których spory pomiędzy podmiotem dysponującym środkami publicznymi (zamawiającym) a podmiotem prywatnym (wykonawcą) są rozstrzygane poprzez zawarcie ugody, należą do rzadkości. Szczególnie boleśnie mogą się o tym przekonać wykonawcy zamówień publicznych w postaci robót budowlanych. Wiele sporów dotyczących chociażby kar umownych naliczonych przez zamawiającego z tytułu opóźnień w wykonaniu umowy można rozwiązać w sposób polubowny, podpisując ugodę, w której zamawiający zrezygnuje z dochodzenia kar umownych (w części) w zamian za co wykonawca zgodzi się na inne ustępstwa względem zamawiającego. W procesie budowlanym rzadko zdarza się, aby odpowiedzialność za opóźnienia w wykonaniu robót leżała wyłącznie po stronie wykonawcy. W praktyce zamawiający często uznają argumenty wykonawcy i przyznają, że opóźnienia te przynajmniej w części wynikały z okoliczności niezależnych od wykonawcy odmawiając jednocześnie zawarcia ugody z uwagi na możliwość poniesienia odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Przyczyną takiego stanu rzeczy jest brak regulacji dotyczącej możliwości zawierania ugód przez podmioty dysponujące środkami publicznymi. Ustawa o finansach publicznych w art. 55 – 59 reguluje wyłącznie kwestie umorzenia, odroczenia i rozłożenia na raty należności. Nie określa ona okoliczności w jakich podmiot dysponujący środkami publicznymi mógłby zawrzeć ugodę.

Nawet jeśli zastosować w drodze ostrożnej analogii regulację dot. umarzania należności (choć ta jest instytucją odmienną od ugody, zakładającą ustępstwa wyłącznie ze strony podmiotu „publicznego” oraz z natury dotyczy należności istniejących, a nie do należności spornych, a takie zwykle są regulowane w drodze ugody) to możliwość zawarcia ugody każdorazowo należałoby uzasadnić jedną z okoliczności wskazanych w ustawie. W większości przypadków wymagałoby to uzasadnienia zawarcia ugody bądź ważnym interesem dłużnika lub interesem publicznym (przy umorzeniu należności w całości – art. 56 ust. 1 pkt 5 ustawy) lub „względami społecznymi lub gospodarczymi, w szczególności możliwościami płatniczymi dłużnika oraz uzasadnionym interesem Skarbu Państwa” (przy umorzeniu należności w części – art. 57 ustawy). Już na pierwszy rzut oka widać, że są to kryteria ocenne przez co ich spełnienie w konkretnym przypadku może być dyskusyjne. Czy możliwość uniknięcia konieczności pokrycia przez Skarb Państwa lub inną jednostkę dysponującą środkami publicznymi publicznych kosztów procesu oraz odsetek (w sprawie gdzie szanse na wygraną są nikłe) mógłby być uznany za ważny czy uzasadniony interes Skarbu Państwa uzasadniający zawarcie ugody? Brak jednoznacznej regulacji dotyczącej dopuszczalności zawierania ugód połączona z oportunistycznym podejściem zamawiających znacząco utrudnia działalność wykonawcom, którzy wszelkie spory z zamawiającym muszą kierować na drogą postępowania sądowego.

W związku z powyższym bardzo pozytywnie należy ocenić wszelkie działania ustawodawcy, które mają na celu umożliwienie podmiotom dysponującym środkami publicznymi, w tym zamawiającym publicznym, regulowania kwestii spornych w drodze ugody.

Na wstępie należy zaznaczyć, że projektowana regulacja art. 54a ustawy o finansach publicznych dotyczy zawierania ugód, a więc porozumień „strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego” (por. art. 917 kodeksu cywilnego). Projektowana regulacja nie obejmuje zatem porozumień, na mocy których wyłącznie zamawiający poczyni ustępstwa na rzecz wykonawcy (np. rezygnując z dochodzenia kar umownych) – bez określenia ustępstw ze strony wykonawcy.

Jak wynika z projektowanej regulacji art. 54a ustawy o finansach publicznych, zamawiający publiczny chcąc rozstrzygnąć spór z wykonawcą w drodze ugody będzie musiał przeprowadzić analizę korzyści płynących z jej zawarcia. Zamawiający będzie zatem zmuszony ocenić, jakie są szanse na uzyskanie korzystnego orzeczenia sądowego oraz jakie koszty są związane ze skierowaniem sprawy na drogę sądową, a następnie porównać to z kosztami ugody. W założeniu zamawiający powinien zatem wykonać pracę, jaką wykonuje każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, tj. ocenić które z rozwiązań – ugoda czy spór sądowy – jest korzystniejsze z biznesowego punktu widzenia.

Projektowanej regulacji można postawić zarzut, iż posługuje się ona niezbyt ostrym kryterium. Ocena korzyści jest kwestią względną i jest obarczona ryzykiem błędu. W branży budowlanej niewiele jest bowiem sporów, w których rozstrzygnięcie sądu wydaje się oczywiste. Posługując się przykładem sporu dotyczącego kar umownych za opóźnienie w wykonaniu umowy – w konkretnej sprawie ciężko ocenić czy sąd uwzględni roszczenia o zapłatę kar umownych i jeśli tak to w jakiej wysokości biorąc pod uwagę zarówno złożoność stanu faktycznego tego typu sporów oraz możliwość zastosowania przez sąd instytucji tzw. miarkowania kar umownych.

Z drugiej strony bardzo kazuistyczna regulacja przewidująca szczegółowe przypadki, w których możliwe byłoby zawarcie ugody może w praktyce znacznie ograniczać zamawiających.

W przypadku, gdyby projektowana regulacja weszła w życie konieczne będzie wypracowanie przez zamawiających praktyki w zakresie dokumentowania przebiegu i wyników przeprowadzonej analizy skutków danej ugody. W świetle możliwej odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych zamawiający powinien umieć uzasadnić decyzję o zawarciu ugody. Wydaje się, że w przypadku każdej ugody zamawiający powinien dysponować opinią prawną zawierającą analizę szans na uzyskanie korzystnego orzeczenia sądowego oraz wskazującej na możliwy przebieg postępowania sądowego i jego koszty. Biorąc pod uwagę wskazane w projektowanym art. 54 a ustawy kryterium możliwości zaspokojenia spornych żądań konieczne będzie przeanalizowanie prawdopodobieństwa zaspokojenia zamawiającego, co może wymagać analizy kondycji finansowej wykonawcy. Decyzja o zawarciu ugody z wykonawcą będzie zatem wymagać od zamawiającego pewnego nakładu pracy pozwalającej na późniejsze uzasadnienie zawarcia ugody przed organem kontrolnym.

Czy projektowana regulacja może zatem osiągnąć swój cel?

Zależy to przede wszystkich od dwóch czynników. Po pierwsze, od zmiany w nastawieniu zamawiających poprzez bardziej „racjonalne” (posługując się terminologią zawartą w uzasadnieniu ustawy) podejście do rozstrzygania kwestii spornych. Po drugie, od podejścia organów zajmujących się kontrolą wydatkowania środków publicznych i oceniających czy w konkretnym przypadku doszło do naruszenia prawa czy dyscypliny finansów publicznych.

Przy odrobinie dobrej woli i zdrowego rozsądku ze strony wszystkich ww. podmiotów może się udać. Jedno jest pewne – wykonawcy niewątpliwie czekają na taką zmianę w podejściu zamawiających.

Share This:

Dodaj komentarz